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发言嘉宾（以发言先后为序）：李志刚（山西师范大学）、王长军（四川天府新区人民法院）、邹宇（江苏省高级人民法院）、吴建斌（南京大学）、李建伟（中国政法大学）、叶林（中国人民大学）、曹兴权（西南政法大学）、尹田（北京大学）、段晓娟（江苏省高级人民法院）、张夜尽（浙江省杭州市上城区人民法院）
案例与问题
李志刚：请教诸位师友一个公司法和合同法交集的问题：《增资扩股协议》首部列明：新股东、标的公司、全部老股东，共同作为当事人约定，新股东增资入股。生效条款约定：各方都签字盖章后，生效。落款处，只有新股东、标的公司，和其中一个老股东签字，其他股东未签字。后续，新股东支付了增资款，公司接受了增资款，但未办理股东名册、工商、章程变更。争议问题：合同是否成立？
对此，有3 种观点：1. 其他股东没签字，所以没成立；2. 在签字的三方之间已成立；3. 增资扩股不需要其他股东为特定行为，故合同已成立。请问您怎么看？
增资合同成立生效与决议的关系
王长军：本案应先看公司有没有通过增资入股的股东会决议。因为增资不是普通交易，涉及公司资本变化、股权
稀释以及原股东权益，要看公司是否已经形成合法有效的内部意思。
李志刚：假设是未经决议。长军兄提的这个的问题特别好，涉及另一个问题：如果未经决议，是否影响增资扩股协议的成立以及生效？
合同成立的条件是意思表示一致。决议程序，与合同的成立和生效的关系，也会“晃眼”，包括：1. 增资扩股合同的成立，要不要以经决议为前提？2. 决议是不是增资扩股协议的法定生效要件？
王长军：仅一位老股东签字，其股权可占2/3 以上？如果是，倾向于成立。如果老股东的股权已超过2/3，因为该股东本身就拥有足以通过特别决议的表决权，虽然不能当然代替完整的股东会程序，但至少说明公司内部对增资事项已有较强的多数意思基础，因此我倾向于认定协议成立。
李志刚：长军兄提出了第4 种观点：根据签字老股东的持股比例（2/3）确定。
邹宇：司法实践中大量出现的是减资纠纷，增资通常不会产生争议，但是对特别决议的要求是相同的。
公司法第六十六条第一款规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定；第三款规定，股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决
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议，应当经代表2/3 以上表决权的股东通过。结合这两款规定的内容，上述规范应当是强行性的程序要求。
实践中，有公司在章程中将修改章程的表决权比例限定为1/2，发生争议后法院认定无效，要求必须达到2/3，理由就是违反了公司法上的强行规范。而且股东会决议形成须有前置程序，包括通知、开会、表决等，即使书面形式一致表示同意，按照公司法第五十九条，也要全体股东在决定文件上签字或盖章。单独一位老股东签字并不满足程序要求。
在整个增资程序中，三方协议只是一个环节而已，是在公司有增资意思的情况下予以实施，不应该放大其作用和意义，来规避公司法上的要求。如果这位老股东持有2/3以上表决权，也不能豁免股东会程序，至多可以视为其承诺在未来的会议中与三方协议保持一致立场。
吴建斌：增资本质上属于公司行为，三方协议只是配合增资的一个辅助环节，未经公司特别决议，因未形成公司的意思表示，故不存在法律意义上的增资，而三方协议中股东签字不全也表明部分股东并未参与，即使签字股东持股2/3以上，也很难认定合同成立，否则将颠覆整个公司法与合同法的基础。
李志刚：邹兄和吴老师提及的增资行为的程序问题，是否可以这么看：1. 公司增资行为，是一系列程序共同组成的程序性行为构成的；2. 但增资决议和增资协议都仅仅是其中的一个环节；3. 二者的构成要件和评价标准是不是各归其位：前者归公司法，后者归合同法；4. 通过增资决议、签订增资协议，和完成增资程序，三者都有不同的标准；5. 决议作为增资的法定程序性事宜，不能被单个股权签字所替代。
公司法与合同法的交叉与界分
李建伟： 基本同意。公司法与合同法交叉，虽然交叉，但也没有这么泾渭分明。题设案例，公司法关注程序。这个问题与对外担保一样，适用公司法第二十八条第二款“股东会、董事会决议被人民法院宣告无效、撤销或者确认不成立的，公司根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”。
李志刚：公司法和合同法的交叉、混同与界分问题，在理论和实务上都经常遇到。作为一个“元问题”，本身也有讨论的必要。
在题设案例中体现为：增资扩股协议的成立和生效，有没有公司法上的特殊性？比如，就成立而言，公司法有没有添加特殊的合同成立要件？就生效而言，有没有公司法特别规定的生效要件？如果有法定要件，纳入合同法规定的法定条件射程，仍然是合同法问题，并且有答案；如果没有额外的法定要件，适用合同法的一般规则，是更为单纯的合同法问题。
从这个意义上说，能否归纳为：所涉公司合同的成立及效力问题，虽然有交叉，但仍然泾渭分明？
吴建斌：是否可以这样理解：假如协议在前且无签字瑕疵则合同本身成立但效力待定，公司增资决议通过后生效不通过即不生效；假如决议在前，则并无签字瑕疵时约定生效，如有签字瑕疵则按瑕疵对合同效力影响程度再予认定？
成立与生效的判断标准
李志刚：前者，是效力待定，还是有效且生效，但不一定能履行？如果是效力待定，可能涉及对应的是民法典合同编哪一条的效力待定情形问题？
至于签字瑕疵和成立的关系问题，我在想：五人合同，三人签字，合同是否属于意思表示达成一致而成立？另外，部分老股东没签字，是否影响合同的成立？一种观点认为是没签字不影响，因为不需要他们做什么；另一种观点认为，必须签字才成立，因为必然影响他们的利益（持股比例）。
叶林：首先，股东会决议是增资的必备文件，也是股东会职权范围内的事项，即使全体股东在增资协议上签字，要想最终实现增资，并办理公司资本变动的登记，也必须有股东会决议。因此，如果没有股东会决议，就不能说明公司同意增资。
其次，在公司未同意增资时，股东和投资人之间的协议，仅在相互之间有约束力。投资人即使将资金注入公司，公司也只能将其当做应付账款，不可能属于股本或者资本。
因此，投资人可以随时收回，类似于不当得利。
另外，对于外部人增资，其他股东有优先认缴权，不能仅凭部分股东的同意，就认为这是有效的增资。因此，部分股东签字同意，只是说明他们愿意促成公司向某投资人增资，但不等于增资有效、合同有效等。
邹宇：受叶林老师的启发，股东会增资决议的形式问题，值得考虑。如前所述，股东会决议可以通过开会形成，
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也可以通过全体股东书面一致认可决定文件形成，但这样的决定文件是不是一定要冠以“股东会决议”之名？叶老师所说没有决议会影响办理变更登记是客观存在的情况，而且如果可以脱离股东会决议的名称，用各种各样的文件替代，比如本案中的三方协议，估计市场监督管理局也不会接受，因为审查义务太重。为什么工商备案的公司章程高度雷同，很大程度也是这个原因。所以，本案中如果认可增资有效，不管是从确定公司意思，还是从变更登记产生公信力角度，仍然应当有股东会决议。如果没有，则不应认定三方协议对公司发生效力，投入款项也不应认定是增资款。
曹兴权：同意叶老师观点。成立，但不一定生效。基于法律关系与内外有别的思维展开分析，增资协议是发生在投资人与公司之间的外部法律关系，老股东并非增资协议的法律意义当事人；所有老股东签字的意义在于替代股东会增资事宜的决议，决议的法律意义在于公司内部授权；仅部分老股东签字，即使达到2/3 表决门槛的增资协议也并非有效，新股认购权与决议形成程序瑕疵构成实质障碍。
增资合同的当事人
李志刚：叶老师的分析，区分了其中的公司法问题和合同法问题。似可认定，在签字的当事人之间，合同已成立，但肯定不等于“增资行为”的完成。叶老师针对增资协议生效的问题，似提出了与公司担保类似的观点：即使公司法定代表人签字、公司盖章，也无权代表公司，属于越权代表。
曹老师提及：老股东不是增资协议法律意义上的当事人，仅仅从合同成立的意义上而言的。这是否可以理解为：本来增资协议也不需要其他股东签字，只要公司和新股东签字即可？
若此，题设案例中，老股东未签字，虽然被列为合同文本中的当事人，并且约定以都签字为成立及生效条件，但因为老股东根本就不是实质意义上的这个合同的当事人，所以合同已成立？虽然约定了，但没有意义，所以已成立？
曹兴权：应当是的。增资协议，不需要老股东签字。
叶林：外部投资人增资在理论上的程序是：1. 公司形成股东会决议；2. 公司通过授权代表与外部投资人签订增资协议。实务中的做法稍有偏差，虽然仍然要有股东会决议，但增资协议可能是股东、公司和投资人共同签订，但严格地说，无需公司签字盖章。
李志刚：如果增资协议约定老股东签字，但老股东没签字，此时合同是否成立？
尹田：几点思考供参考：1. 增资协议的签约主体应当是谁？增资时，通常应先有股东会决议，然后由公司与新股东签订增资协议。公司此项行为表现的是全体股东的共同意志即法人意思。各老股东参加签约既无意义，也很荒谬：如果在股东会上投反对票的股东拒绝签署增资协议，怎么办？
2. 合同所列无意义当事人（即合同所设立的权利义务与之无关，或合同的签订无需其参与）或无意义条款（即该条款本身在客观上不能产生任何法律效果），应视为未订定。本案增资协议无需老股东参与签署，故部分老股东未签署及有关老股东签字协议才能成立及有效的条款，不影响增资协议的成立。
3. 股东会决议与增资协议是何关系？股东会决议不是增资协议的有效或生效条件，而是对公司（法定代表人以公司名义）与新股东签订增资协议所作出的特别授权，无股东会决议授权而签订增资协议，构成无权代表，如事后作出股东会决议，协议有效，否则无效。鉴于股东会决议是公司签订增资协议的法定依据及协议实际履行的法定条件，新股东应有注意义务，故其原则上不得主张表见代表。本案中，新股东明知或应知无股东会决议且有部分老股东未签署协议，故其不得主张协议有效。
4. 股东会决议必须按法定程序和形式作出，否则，多数份额股东的任何形式的意思表示均得发生股东会决议的同等效力，这是不可以的。由此，本案增资协议上大股东的签字，不得视为具有股东会决议的效力。即使全体老股东均在协议上签字，也不得以之替代股东会决议，只能将之认定为全体股东承诺将事后作出相关股东会决议。
5. 本案新股东的信赖利益应予保护。公司及大股东与新股东签订增资协议，实际上是就事后作出股东会决议使增资协议有效而作出了承诺，足以对新股东产生信赖。但大股东能够作出而拒不作出股东会决议，使增资协议无法有效，违反诚信原则，应对造成的损失予以赔偿。
邹宇：尹田老师的理论分析切中肯綮。我从实务角度解读，通常发生的情形是：公司增资文件往往只有一个股东会决议，里面会载明增资主体、增资金额、到位时间等，然后增资方照此执行就可以了，基本不会有争议，除非增资方
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资金链出问题，未达成增资目的；而且经过了股东会决议程序过滤，把老股东的新股优先认购权问题一并解决了，即使股东会决议中没有明确表述其他股东放弃新股优先认购权，鉴于参会以及表决的行为，可以推定老股东放弃了相应权利，会后再主张也不会得到支持。
尹田老师所言“即使全体老股东均在协议上签字，也不得以之替代股东会决议，只能将之认定为全体股东承诺将事后作出相关股东会决议”，是否可以理解为预约合同性质？该全体签字行为即意味着承诺事后作出相关增资决议，到底何时作出，是合同解释问题，但是公司办理工商变更登记时，应当是最后时点，因为增资股东会决议是必须提交的材料。
善意相对人的认定
李志刚：感谢尹老师深入而富有启发的分析。有一点疑惑的是您提到的第3 点和第5 点的关系：按照公司对外担保的解释逻辑，增资决议也是法定程序，新股东未审查决议，也不是善意。单靠公司和其中的一个股东签约，是否就构成了善意，由此产生了信赖，构成了表见代表？
邹宇：增资协议如果得到认可和履行，或者引入新股东，或者原股东出资的金额增加，这两种情况下增资方认同公司章程都是必备的条件，或者说是必然的要求，所以志刚讲的善意的问题很重要。增资方在没有股东会决议的情况下，直接签增资协议，不能构成善意，即使此后把他所认为的增资款项打入公司账户，也不能认定是出资行为，公司应当按照借贷关系甚至暂存款作财务记录。
增资协议履行最直接的后果就是改变了原有公司的股权结构。某些股东持股的比例会被稀释，直接影响到他对公司的控制权，这是实践中增资协议出现纠纷的重要原因。
这也是为什么增资在先，有的时候却形不成股东会决议的原因，因为变动了原有的利益格局。增资协议此时因欠缺相关股东会决议而不能认定生效。
至于部分老股东在增资协议上签字，很大意义是为增资方的行为作一个背书而已，而这种背书很难获得法律上的认可。
现实情境与法律判断
段晓娟： 既然是公司法与合同法的交集问题，第一个想
法是：这里的合同是否成立？能否只根据是否签字盖章、哪些主体签字盖章来认定？没有签字盖章，即便是要式合同，根据法律规定，观察司法实践，能够得出合同成立判断的场景显然是存在的。
题设这种情况应该是个案中当事人就增资协议是否成立发生争议。可以想见的事由，包括也许不限于以下：增资方因为目标公司的经营预期等出现不良变化而反悔，增资方因自身经济状况发生变化意图放弃增资，原股东因公司经营预期出现重大利好而反悔等。
此时，在个案中，对增资协议是否成立，如果只看签字盖章来判断，可能会导致不当裁判结果。比如，题设情况发生后，如增资扩股协议中载明的内容包括增资方缴纳增资款后成为大股东，参与甚至控制公司经营管理，此后公司开了好几次股东会，原股东和增资方都参与了这些股东会并在决议上作为股东签字，结果公司因为所属行业突然遭遇市场变冷，比如房地产下行，或者公司遭遇火灾造成重大财产损失、重大事故可能对外承担巨额赔偿责任却没有投保，这时，增资方起诉公司以增资协议未经股东会决议、只有部分股东参与签署要求确认增资协议不成立，公司返还其缴纳款项，能以前述协议的签字盖章情况，认定增资协议不成立吗？
所以，如果是个案中当事人争议增资协议成立与否问题，我会先看是谁告谁，告什么，再决定查哪些事实，如何分配举证责任，然后再说。
邹宇：对新股东来说，合同目的未能实现。章程和登记都没变动，新股东行权也很难。但是从成立角度，增资是新股东和公司之间的关系，只要二者意思表示真实，就应当认定合同成立。效力分析是下一步。
权限与效力
李志刚：假设一个情形：其他老股东没签字，公司只收了款，但没做后续变更登记的动作。新股东诉请解除和返还，合同是否成立？看来，合同是否成立，是首要问题。目前看来，大家对老股东没签字（虽然特约），但不影响合同成立有共识。效力问题，基于未经决议，目前有效力待定、未生效、有效、无效的不同观点。
尹田：1. 构成无权代理或代表的条件，是合同成立，但效力待定。股东会决议与增资协议签署的顺序可以倒置，
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故前者不是后者的法定前置程序。鉴于增资协议仅需公司与新股东签订即可，故本案增资协议具备成立要件。反向思考：如认定无股东会决议时签订的增资协议无效，则在本案的情形，如公司事后作出了股东会决议，难道一方能以增资协议签订时无股东会决议为由主张增资协议无效吗？由此，股东会决议作出前签订的增资协议成立但效力待定，本案增资协议在股东会决议作出前或被单方撤回前，一直处于效力待定状态。
2. 表见代理或代表之相对人的善意，特指相对人有理由相信对方有代理或代表权。鉴于无股东会决议而签订增资协议为新股东明知或应知，故其原则上不得主张成立表见代表（但公司对新股东实施欺诈等情形除外）。
3. 本案增资协议由公司及大股东签订，鉴于大股东有能力操控股东会并作出决议，故新股东信赖其承诺而签订增资协议及转款，为善意即具有信赖利益。事实上，大股东参与签署增资协议与该协议能否成立及有无效力无关，但其行为是在大股东与新股东之间设置了一个单方允诺或者合同，即大股东承诺于事后确保作出股东会决议。如其反悔，导致增资协议无效，新股东可追究其违约责任。
4. 参照无权代理的规则（未获追认前善意相对人可撤回其意思表示而非请求解除合同），效力待定行为应适用撤回而非解除。本案中，增资协议签订后，如因公司经营情况变化或恶化，公司一直无法或未能作出股东会决议，超出合理期限，新股东可请求撤回增资意思表示及返还增资款。
5. 增资扩股涉及全体股东利益，依法须经股东会决议，公司才有权与新股东签订增资协议，故本案增资协议当然构成无权代表，因可事后补正，故为效力待定，但不能认定为有效。
6. 参照无权代理规则，本案增资协议成立后，明知或应知协议签订时尚无股东会决议的新股东无权仅以协议签订时无股东会决议为由撤回其意思表示，但在公司经营恶化且一直无法作出股东会决议的情况下，应当考虑认定其有权以超过合理期限或合同目的不能实现等为由撤回其意思表示（事实上，合同单方解除的某些法定事由，也应当参照适用于效力待定合同的单方撤回）。
张夜尽：加入新股东增资入( 扩）股，实际上等于：转让股权( 实质将100% 股本进行调整，势必影响其他股东的股
份占比及此后的表决权），及增加注册资本。两者均需股东会决议且法定股权表决权通过及经过优先购买权程序。所谓决议就是要通知到全体股东，保证知情权以及以此为基础的优先购买权、异议股东回购请求权、可能受损害的赔偿请求权等。所以，增资扩股同样具有合同集合、因公司组织性而生出的特殊程序特征，也即是整个公司法的特点。
公司法第二百二十七条规定，有限责任公司增加注册资本时，股东在同等条件下有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例优先认缴出资的除外。这里是否还要考虑老股东对增资的优先认购权、异议股东回购请求权、可能受损害的赔偿请求权等，可能涉及股权稀释及各股东投资占比问题。
虽然一般希望先有股东会决议作出决定，再由公司代表与新股东签订增资扩股协议，但实践中新老股东一次性签订估计大有存在。本案中合同设置需新老股东签字，已表明新股东需有全体股东签字决议的注意义务，全体股东需通知到位，可以表达反对意见。合同已实际部分履行，可以用约束力及损害赔偿解决。当然，如果期间股东会重新作出同意的决定，还是可以补正之前的效力缺失，如未补正似乎只能视为不生效。
李志刚：张法官所提问题，也是增资扩股协议本身涉及其他股东利益而产生的、是否影响合同成立或者效力的一个关注点。
从成立视角看，可能是说，其他股东并非路人，签字盖章也是同意方式。但这还涉及其他股东均盖章，是否视同决议通过（全体股东一致签约能否视为或者等同于决议同意，甚至是一致同意优于多数决）。如果无决议也未签字，新股东也没审查，且特约其他股东签字，那么，其他股东的签字同意，就不是路人旁观，而影响是合同成立的要件（意思表示一致），所以合同没成立。
从效力视角看，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第9 条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法解释四》）
第21 条均强调，除非恶意串通，通常不以侵犯优先购买权认定合同无效，合同本身有效。那么，增资认缴权是否类推适用该规则，涉及价值判断——老股东稀释利益的保障强度。
邹宇：这个问题是公司法组织性的直接反映，也是与合
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同法区别的典型情况：2/3 多数表决权即可通过增资决议，但是99% 的表决权也不能剥夺新股优先认购权。
在现行制度框架下，《公司法解释四》第21 条确立了尽量维持股权转让合同效力的基本原则，股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的，可以依法请求转让股东承担相应的民事责任。但是为稳定公司内部结构和治理体系，还规定其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起30 日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过1 年的，不能再要求同等情况下受让股权。该规定具有很强的可操作性，但是如果类推适用到新股优先认购权，还是有很多需要分析确定的对比点，比如增资情况下新股东并没有通知老股东的义务，老股东知道或者应当知道行使新股优先认购权的时点应当如何确定等。
尹田：股东会决议也是合意，除采多数决之外，可能还实行严格的要式主义及存在某些特殊的外部效力。如无条件认定未采用股东会决议形式而作出的全体同意表示可产生股东会决议的同等效力，则会有以下问题：1. 在决议事项依法须登记时，绝对无法直接作为登记依据；2. 多数股东可任意以其同意表示替代股东会决议（多数决），后患无穷。
李志刚：尹老师所提出的严格区分公司法上的行为（决议，特别是程序性要求）和合同行为的效力的观点，我个人非常赞同。当然，绝对区分和相对区分本身，存在价值判断的问题。
尹田：重复强调：必须回答增资协议是否须股东签字问题，即增资协议一方主体究竟是公司还是全体股东的问题。
很显然，在有股东会决议时，增资协议只需公司与新股东签订，老股东参与是不必要的和荒谬的——怎么能要求在股东会上投反对票的股东必须在增资协议上签字同意？由此，本案协议将老股东列入一方当事人并约定须经老股东签字方可成立及生效，没有法律意义，为无用条款，剔除后，不影响合同成立。
试想：本案增资协议签订前或签订后作出了股东会决议，那么，公司或新股东可否引用增资协议中“经老股东签字方可成立及生效”的条款，主张合同不成立或无效呢？如能，明显不妥；如不能，则说明该等条款为无用条款。此处补充指出：当事人意欲发生某种法律效果的意思，如果依法不能发生其效果，则其行为无法律意义。
李志刚：感谢各位师友的慧见！公司增资涉及公司内部决议、与外部增资主体签约、办理工商登记等不同环节，各环节分别由不同的法律规范调整。就增资协议的成立和效力而言，更是深度咬合了增资程序、签约权利、签约主体等不同问题，还存在着公司法律关系和合同法律关系的区分问题，需要兼具公司法的组织法意识和对合同法效力问题规范群的理解。我相信，对这个问题的分析和讨论过程本身，就是我们梳理和澄清二者关系的过程。
（以上内容为“民商法沙龙”微信群讨论记录，均为嘉宾个人学术观点）