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【裁判要旨】在持续进行的融资性贸易中，认定融资行为人是否具有非法占的目的，应当综合考虑以下因素：1.单次交易数额及结算方式；2.行为人是否存在经营困境，有无实际履约能力；3.行为人是否实施了异于平常的欺骗行为；4.行为人是否存在履约诚意和现实可能性；5.行为人所作辩解是否符合常理。在按次独立结算、利益影响重大的大宗融资性贸易中，融资行为人在陷入经营困境、没有实际履行能力的情况下，采取虚构货权凭证、“一货多卖” “高买低卖”等异于平常的欺骗方法与对方签订合同，收取款项后随意挪作他用，致使买方遭受无法挽回的巨额经济损失，不能作出合理解释的，应当认定其具有非法占有目的。
□案号一审：（2021 ）粤（）9刑初46号 二审：（2023）粤刑终1（）62号
［案情】
公诉机关：广东省茂名市人民检察院。
被告人：柯某进、李某平、邓某军、刘某金。
茂名市中级人民法院经审理查明：茂名市富某石油有限公司（以下简称富某公司）设立于2000年，广东钻某石油化工有限公司（以下简称钻某公司）设立于201 1年，均为自然人独资企业，由被告人柯某进个人设立并实际控制，主要经营油品贸易业务。为经营便利，柯某进作为实际控制人，还先后设立
茂名市茂南钻某化工有限公司等10余个公司（下称富某系公司），以广东钻某石油化工集团（未登记）
名义实施统一管理、运营，柯某进任董事长，决定富某系公司经营策略、资金使用、合同价格等重大事项。被告人李某平自2019年12月任富某系公司常务副总裁，负责管理公司投融、船务等部门。被告人邓某军自2019年6月任富某系公司运营总监，负责管理公司船务部。被告人刘某金自2019年12月至2020年2月任物流调度部副部长，负责与船务公司具体对接业务。
为融通经营资金，富某系公司于20 16年和20 19年分别与王某公
司和迪某公司开展融资性贸易。自2019年开始，富某系公司出现经营严重亏损问题。2020年柯某进决定采取“一货多卖”方式解决资金周转困难的“经营策略”，指使李某平等对五船油品“一货多卖”。
2020年1月至6月，李某平等以不同“富某系”公司名称，隐瞒未实际取得货权和向船务公司谎称“流水合同”签订三方航次租船合同、航次租船确认函的真相，先后就五船油品与王某、迪某、聚某、桂某等公司签订购销合同，向上述公司支付回购定金，收取货款。之后，柯某进未向上游供货商付清尾款，以各种理由拖延推诿履行合同，最终
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导致相关油品被供货商回收处置，致使王某、迪某公司一直未能控制货物和追回钱款。其中，王某公司依照四船油品购销合同约定向富某系公司支付货款共计135290676.6元，同期收取富某系公司回购定金共计16307933.77元，未偿还钱款共计1 18982742.83元。迪某公司依照三船油品购销合同约定，向富某系公司支付货款共计91528471.3元，另先行垫付运费380万元，同期收取富某系公司回购定金共计20659086.64元，未偿还钱款共计74669384.66元。相关富某系公司收取王某、迪某公司支付的上述货款后，除部分用于支付涉案回购定金外，均转入其他富某系公司，用于支付其他货款、贷款、往来款、船费及滞期费等，少部分流入公司员工个人账户。
【审判】
茂名中院于2023年8月2日作出一审判决，认定被告人柯某进犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产500万元；认定被告人李某平等犯合同诈骗罪，判处有期徒刑11年至5年不等，并处罚金20万元至5万元不等；责令被告人柯某进退赔118982742.83元给被害单位王某公司，退赔74669384.66元给被害单位迪某公司；依法处置涉案财物，
按退赔数额比例退赔给被害单位。
一审宣判后，柯某进等均提出上诉。其中，柯某进及其辩护人提出：富某系公司与王某公司（国企）、迪某公司（上市）进行信用担保下的无货融资贸易，双方明知所签合同系“流水合同”，违反金融法规，内容无效，富某系公司虚构货权或“一货多卖”，对王某公司、迪某公司签订、履行合同没有影响；王某公司、迪某公司明知涉案货物“虚构货权”和“一货多卖”，不存在错误认识，柯某进等实施的涉案行为不构成诈骗行为；柯某进及富某系公司具有履约能力和诚意，不具有非法占有目的；柯某进及富某系公司已经足额支付王某、迪某公司，两被害单位没有损失；柯某进等涉案行为代表富某系公司，应认定为单位行为。请求二审宣告柯某进无罪。
广东省高级人民法院经审理认为：上诉人柯某进实际控制的富某公司、钻某公司，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构货权担保，隐瞒真相“一货多卖”，骗取被害单位财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪。上诉人柯某进、李某平、邓某军、刘某金作为两单位犯合同诈骗罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第二百四十二条、第二百三十一条规定，应当承担相应的刑事责
任。鉴于原公诉机关没有指控两单位犯罪，经原审法院建议而未追加起诉，依据最高人民法院《关于适用刑事诉讼法的解释》第340条规定，仅对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任作出判决，并对原审判决的财产性判项作出调整。遂判决：维持原判定罪部分和对柯某进的量刑，以及涉案财物处置判项；撤销李某平等量刑，改判有期徒刑7年至4年6个月不等，并处罚金15万元至5万元不等，追缴富某公司、钻某公司合同诈骗所得财物193652127.49元，返还被害单位，追缴不足部分，责令富某公司、钻某公司退赔，上诉人柯某进、其他涉案富某系公司承担连带退赔责任。
【评析】
本案争议问题较多，笔者主要评析以下三个问题：
一、融资性贸易合同中的货物是否具有交易或担保功能
融资性贸易合同是指企业为融通资金、增加业绩，与同一实际控制人或互为利益相关方的上下游客户签订的购销合同，具有循环买卖、连环买卖的外在特征和“名为买卖、实为融资”的实质特征。®辩方认为，企业间采取这种交易模式，参与各方对交易的真实目的均
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①李建伟：“融资性贸易合同的定性及效力规制研究”，载《法学评论》2023年第3期。
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为明知，具有不当规避企业间借贷行为、实施禁止性政策之嫌，所签订合同系双方通谋虚伪表示，且因违反金融监管法规而无效，因而合同约定的货物不具有交易或担保功能，是否真实存在并不重要，故认为本案指控柯某进等犯合同诈骗罪缺乏事实和法律基础。控方认为，融资性贸易中的货物并非都是“道具”，真实存在并实际交付的货物具有担保功能，柯某进等在签订、履行合同过程中用虚假的货权凭证作担保，符合合同诈骗罪的规定情形之一。
笔者认为，融资性贸易合同中的货物是否真实存在，是认定融资方能否成立合同诈骗罪的基础事实；在有真实货物的情况下，融资与贸易并非是对立关系，交易双方签订、履行的购销合同如能实现卖方获取期待的资金，买方获取货权、控制货物，卖方违约时可以处分货物、收回资金，保障期待利益的实际效果，就可以使融资与贸易两种法律行为相互兼容和统一。此时的融资性贸易合同，符合交易双方的真实意思和合同目的，具有融资与贸易的双重属性，并不属于有关部门禁止的违规业务，仍应受到合同诈骗罪的规制与保护。①就本案而言，根据柯某进实际控制的富某
系公司与王某、迪某公司等约定的合同内容及履行情况，并综合考虑双方交易背景、商业习惯、常情常理和相关法律规定，足以认定涉案交易性质是存在真实货物的融资性贸易，合同约定的货物既是交易对象，也是融资担保物。
1. 合同约定及履行具有贸易性。首先，从合同约定看，王某、迪某公司与富某系公司所签合同的形式和内容，均符合油品贸易的基本特征，其中价格约定与市场变化趋势基本吻合，并通过追加保证金条款使二者建立联系。其次，从合同履行情况看，与约定条款基本吻合。第三，从经营许可范围看，王某、迪某公司和富某系公司均以油品贸易为主业，双方进行油品贸易符合经营目的。贸易的本质是交换，贸易合同是商事主体间实施的法律行为，利益和风险条款是各方基于形势和经营目的作出的自主安排，王某、迪某公司在与富某系公司的交易中获取基本固定收益、不承担市场风险的约定，并不能否定其贸易性质。®
2. 双方贸易模式具有融资性。
富某系公司与王某、迪某公司的交易模式是：富某系公司用不同公司名称作为上游销售企业及下
游采购企业，与王某、迪某公司签订油品采购合同和油品销售合同，以船舶装载的油品数量和约定单价差额为计算依据，王某、迪某公司取得货权后向上游富某系公司支付全额货款，同时收取下游富某系公司的定金，按约定付清款项后交回货权，不承担货物品质、运输和市场价格波动等损失风险，不承担运费、仓储费用成本，下游富某系公司违约时有权变卖货物并获得差价补偿。
上述运作说明，富某系公司的贸易目的是以让渡货权为对价，获取流动资金；王某、迪某公司的贸易目的是以取得货权为担保，获取资金收益，符合贸易型融资的基本特征。
3. 涉案合同不具有认定无效的法定情形。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第10条、第13条，民法典第一百四十五条、第一百五十三条、第一百五十四条规定，涉案合同并不违反法律和行政法规的效力性强制性规定，应当认定为有效合同。辩方作为融资合同的受益者又以所涉行为违法主张合同无效，违反诚实信用原则。®
4. 涉案货物具有融资担保功
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① 李建伟：“融资性贸易合同的定性及效力规制研究”,载《法学评论》2023年第3期。
② 吕冰心："融资性贸易的实证研究及裁判建议”，载《人民司法》20204第31期。
③ 李建伟：“融资性贸易合同的定性及效力规制研究”，载《法学评论）20234第3期.
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能。根据《民间借贷规定》第23条，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第66条、第71条，民法典第三百八十八条第一款和最高人民法院《关于适用民法典有关担保制度的解释》第68条规定，在王某、迪某公司与富某系公司签订的购销合同中，明确约定王某、迪某公司支付全部货款后即取得合同项下货物的所有权，在销售合同中明确约定富某系公司付清全部货款后方可取得合同项下货物的所有权（占有改定），富某系公司逾期不能付清全部货款完成回购，王某、迪某公司有权变卖该货物，以冲抵欠款。上述约定符合让与担保的基本特征，故双方交易中的货物具有准物权的担保功能。
二、在持续进行的融资性贸易中，如何认定融资方具有合同诈骗的非法占有目的
辩方提出，富某系公司是当地知名企业，重合同守信用挂牌单位，与王某、迪某公司持续多年开展融资性贸易合作，涉案时间段银行流水多达90多亿，所收五船涉案款项均流入富某系公司，部分用于支付上游供货商货款和船方运费，期间向王某公司付款数额远超欠款数额，并与迪某公司达成系列抵债协议，没有资金挥霍和隐匿行为，具有履约能力和诚意，系因受疫情和国际油价市场影响导致企业出现亏损，因王某、迪某公司报案和刑事介入导致合同未能履行，不具有非法占有目的。控方认为，在案证据足以证实柯某进及富某系公司没
有履行能力和诚意，足以推定其虚构货权、“一货多卖”具有非法占有目的。
笔者认为，对于存在长期、持续合作关系的合同双方，认定一方对另一方实施其种欺诈行为是否基于非法占有目的应当考虑以下因素：一是实施欺诈行为的一方是否失去正常且或可期待恢复的履约能力；二是实施的欺诈行为是否在可理解的范围内；三是实施的欺诈行为对相对方造成的经济损失是否可以弥补、挽回；四是实施欺诈行为的一方对其事前、事中和事后异常行为的解释是否具有合理性。对于一方没有履行能力，实施的欺诈行为严重背离诚信原则，造成相对方的经济损失严重吞食该方此前所获合作收益，合作关系难以为继的情形，足以认定该方具有非法占有目的’
1.柯某进及富某系公司面临严重的经营困境，依据犯罪发生机理，极易滋生非法占有他人财物的犯罪意图。在案证据证实，富某系公司20 19年12月流动负债达2.41亿余元，2020年4月流动负债达2.58 1亿余元；2020年1月1日至6月30日，受疫情影响，国际油价持续下跌；富某系公司因涉案五船油品没有依约支付货款、运费、滞期费等，引发债务追讨和系列诉讼；从2018年开始公司资金日益短缺，一直处于应付客户催收货款及费用的局面；柯某进个人及其实际控制的公司财产多处用于抵押贷款或被查封，在外投资项目处于停工状态，股权被
质押，工程款和银行贷款处于拖欠状态，可变现财产距应当偿还的欠款总额相去甚远。
2. 柯某进及富某系公司隐瞒真相“一货多卖” “高买低卖”，收取下家款项后不用于履行对上家的合同义务，依据经验法则，可以推定其具有非法占有他人财物的意图。一是“一货多卖”，无视诚信。“一货多卖”是最典型的恶意违约行为，严重违反诚实信用原则和商事交易规则。实践证明，除非行为人向各交易方明示所有的交易，否则实施该行为者即面临涉嫌诈骗等重大法律风险，无非法占有他人财物意图的诚信经营者一般不会用此下策。二是“高买低卖”，无视亏损。从涉案五船货物的"一货多卖”过程中的交易价格看，富某系公司向下家融资的销售价格低于（或等于）向上家融资的销售价格，这种越卖价格越低的操作模式不具有赚取合法利润，通过合法手段提升履约能力的可能性。三是挪作他用，无视本约。
富某系公司收取下家同一涉案船油品交易款项后，不但没有用于履行与上家同一涉案船舶油品的交易合同或者退赔上家，而且还通过向船方作出虚假保证的方式，阻止王某、迪某公司等控制货物、行使货权，以延续“一货多卖”链条。
3. 辩方提出柯某进和富某系公司具有实际履约能力和诚意的辩解，不具合理性。富某系公司过往诚信经营表现不能证明柯某
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进和富某系公司的履约能力和主观心态在面临困境时不会产生变化；银行流水情况不足以证明富某系公司有履行涉案合同的实际能力；富某系公司2020年1月至6月向王某公司支付3.2577亿元款项为向王某公司提货而支付的货款，支付该款的同时获取了等值的油品，并非单纯偿还对王某公司的欠款；富某系公司2020年1月至6月向涉案五船油品供货商和船方的付款并非是为了履行与王某、迪某公司的贸易合同，保障王某、迪某公司合同利益的主动作为；市场价格波动是商事主体必须面对的商业风险，不应成为恶意违约的可藉事由；与迪某公司签订的系列抵债协议系案发后的退赔和挽损行为；柯某进将涉案资金在富某系公司不同账户之间进行转移，或用于归还与被害单位利益没有直接关系的债务，导致被害单位无法追索的情形，对被害单位而言，与其财物被柯某进及富某系公司隐匿、挥霍没有实质区别；合同诈骗亦是合同违约行为，对于采取何种手段（刑事或民事）寻求救济，被害人有权作出选择。作为商事主体的王某公司、迪某公司在其合法权益遭受不法侵害，认为采取民事手段难以得到有效保护的情况下向公安机关报案，公安机关在有证据证明柯某进等涉嫌合同诈骗犯罪的情况下依法立案侦查并采取强制措施，具有合法性、正当性，因此产生的后果系柯某进等实施合同诈骗行为所致，不应
归咎于被害单位的依法行使权利和司法机关的依法履职。
三、在持续进行的融资性贸易中，如何认定合同诈骗的被害人所受经济损失数额
辩方提出，综合计算柯某进与富某系公司与王某、迪某公司合作期间已经支付的利润、案发时间段支付的货款，以及与迪某公司达成的抵债协议，柯某进和富某系公司已经足额支付王某、迪某公司，两被害单位没有损失。
控方认为，认定本案的合同诈骗数额应以涉案五船交易为限，其他交易与本案无关，与迪某公司达成的抵债协议是事后退赃退赔行为，不影响诈骗数额认定。
笔者认为，在存在长期、持续合作关系的背景下，对合同诈骗罪被害人经济损失的数额认定，应以所犯合同诈骗罪所涉合同为限，对于合同一方实施合同诈骗罪的犯意产生前与相对方因履行其他合同而支付的款项，以及犯意产生后为实现其利益而向相对方支付的款项，与合同诈骗犯罪行为没有因果关系，不应从合同诈骗犯罪的数额中扣除；对于合同诈骗犯罪既遂后，为防止刑事报案而与相对方达成抵债协议的，不影响合同诈骗犯罪的数额认定。
1.富某系公司向王某、迪某公司支付的利润不能冲抵富某系公司在涉案五船油品贸易中对两公司的欠款。融资性贸易是互利法律行为，王某、迪某公司为富某系公司的生产经营活动提供资金
支持，富某系公司给予相应的资金使用费实乃理所当然，辩方所提用富某系公司所支付利润冲抵涉案五船油品货款的意见，无异于主张富某系公司有权无偿使用两公司的资金，此论显然有失公允。
2. 富某系公司在2020年1月至6月向王某支付的款项，不能认定为偿还涉案油品欠款。王某公司提供的2020年1至6月与富某系公司贸易信息登记表、贸易款回收台账和相关交易资料显示：富某系公司于该时间段向王某公司支付的款项共涉及2019年9月至2020年3月间23船油品货款，除涉案四船油品保证金16307933.77元外，是另外19船油品贸易的尾欠货款。经核对19船油品货款的支付时间、数额及配套交易资料，发现均与运载船舶和提取油品数量具有一一对应关系，证明富某系公司与王某公司的结算方式是以船为单位，富某系公司支付上述款项除保证金外与涉案四船油品贸易无关。
3. 柯某进和富某系公司在刑事立案后与迪某公司达成抵债协议不具有扣减诈骗数额的效力。该协议形成于刑事立案后，对迪某公司而言，是在被骗后为挽回经济损失采取的自救行为，对柯某进及富某系公司而言，是所涉犯罪既遂后的退赃行为，并不影响诈骗数额认定。
（作者单位：广东省高级人民法院）